近日有无讼好友分享一则案例，引发了笔者对预售商品房备案制度的些许思考，遂成此文。其案情先述如下：说的是购房人甲与某开发商签订一份预售商品房买卖合同，支付全款后经房管部门备案，其后却节外生枝，某政府持一份将购房合同公证的公证书意欲主张甲与开发商所签订房屋买卖合同无效，而该政府持有的购房合同虽在先签订，却未经房管部门备案。

此例案情并不复杂，却可以冠之以数个标签：一房二卖；善意取得；合同欺诈等。这几个标签每一个在商品房买卖合同纠纷中都可谓颇为棘手。而无论其被冠以多少标签，其最终仍将指向合同之履行，即合同目的的最终实现上，具体到此案例之中，因开发商一房二卖导致了两个前后矛盾和冲突的购房合同，故而哪一个合同可以最终履行将是解决纠纷之关键，而无论当事人提出何种诉讼请求，无论是请求判令无效还是请求继续履行合同，目的皆是为了取得房屋，实现合同目的。那么本案中究竟哪个合同应该被履行呢？

规避开发商“一房二卖”之可能性，择买受人优势路径实现合同履行

在解决这个问题之前，笔者尚有一些题外音，针对“一房二卖”，可能涉及较多的便是存量房即二手房交易中，而针对预售商品房的交易，开发商“一房二卖”其风险无疑是巨大的，首先，在各地预售管控十分严格的情形下，公然违背政策，必然难以逃脱被罚款等处罚，严重者甚至会影响开发商的开发资质，进而导致不能进行开发。其次，可能需要承担高额的赔偿费用，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，因“一房二卖”而导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的倍偿责任。

实践中笔者极少遇到开发商“一房二卖”的实例，也许是笔者阅历尚浅，然而在严格的备案管理制度下，在开发商诚信与其开发资质直接挂钩的情形下，倘若有开发商仍然冒此风险去“一房二卖”无疑其存在两种可能，其一便是这开发商确实不想在“圈内”混了，其二可能另有玄机，如本案情形中，买受人为政府，作为较为强势的买受人一方，其中潜在的不得而知的可能性皆可能造成“一房二卖”之事实。

然而“一房二卖”其卖方之恶意并不能全然影响合同之效力，倘若当事人在前后两个合同中皆具有出售之意思，双方亦具有合意，合同固然有效，那么如何判断哪一个合同将最终得以实现，在针对预售商品房这一特殊标的，在不存在交付的情形下，两个合同之履行能力的较量应着重权衡两个买受人的条件，着重从合同形式、支付能力、签订顺序等方面加以比较。如此便能有效排除出卖方在“一房二卖”情形下与某一买受人串通之情形，而介于串通之举证的难度，在无需通过诉请串通无效这一路径之下，通过买受人之条件优势便可实现合同最终履行目的。

从备案合同之形式看其“在先公信力”的效力

针对判断标准，笔者曾有一篇文章专门论述，此处便不再赘述，但针对本案特定情形，意欲自合同形式角度略做探讨。

本案中甲在买房时标的房屋尚未备案，甲有理由相信其尚未销售，遂支付全款，而开发商配合备案并收款的行为亦强化了买房人对表的房屋无瑕疵之认知，故而甲在买房时已然尽到了必要的注意义务，其购房前为善意并无争议。问题是合同之备案是否如物权登记之公示一样具有一定的公信力，即标的房屋未备案，便尚在开发商名下未售出，那么买受人在善意购买之后便可如依据善意取得而获得房屋权属之期待权。笔者认为此种预售商品房备案应具有此种类似物权登记之公信力的作用，此种公信力体现在楼盘表建立之后，预售展开时至物权登记之前的一种“在先公信力”，其虽不具备物权登记之公信力那般效力，但针对预售商品房此类特殊商品，其仍应获得一种公信力的在先保护作用。

首先，从备案制度的创设初衷来看，其为房地产管理部门针对预售商品房买卖合同的一种管理制度，其目的在于加强管理，维护双方合法权益，通过备案规范合同行为，防止“一房二卖”。在备案制度推广以来，其已经广泛被人熟知，具有一定的公示基础。

其次，自备案合同与物权登记的连续性来看，为了弥补备案合同公示性较差的弱点，物权法遂创设了预告登记制度，其意在增强预售商品房的公示效力，更为有效的保障买卖双方合法权益。然而在推行中可见其预告登记制度也仅仅在于预售商品房领域因备案合同之约定原因导致其存在适用，而在其他领域适用极少。故而可见，合同经备案后，其公示力度已然较强，且有些地方交易管理部门和登记机构本便一体，其自然掌握合同备案情况，有些甚至会对于经备案的标的房屋亦列为查询内容。故而合同经备案便已然向外界公示其债权期待，同时各地房管政策皆具有明码标价，如实公布房源之相关规定，针对在某一开发商处购买的标的房屋，其倘若存在网签，是无法签订并打印制式合同的。故而此种公示应对存在善意的第三人加以保护。那么本案之中，甲合同经备案签订制式合同，其支付了全款，自其外观上，此套商品房应不存在在先买受人，而其后又出现买受人持经公证的买卖合同意欲对抗甲，倘若在先买卖合同经公证后便能够对抗网签备案合同，其显然有失公允，并易致网签备案制度于“鸡肋”之境。

再之，自备案合同形式上，买受人已然承担了必要的风险注意义务，如是否可以下载打印制式合同，直接询问开发商是否可以网签，以合同备案号查询等，此种注意已然较为全面，而倘若要求甲注意是否存在开发商私下签订合同之情形，显然加重了甲的注意义务，又失公平性。

而针对在先买受人，其未签订备案合同，其合同虽经公证，但在权利外观上略有瑕疵，其与开发商之间的约定尚不能阻却他人持善意之购买，而其不备案而造成其他第三人购买后备案的风险应在其可预见范围之内。倘若以其公证合同对抗在后买受人之善意，势必加重了购买人的注意义务，同时免去了其应预见的风险。故而此种不能履行的合同的损失也只能由其向开发商主张赔偿予以挽回。

但是值得注意的是，倘若赋予备案合同一定的公信力，势必造成预告登记形同鸡肋，然而此两种制度本身便具有千丝万缕的关联和相似性，倘若为了一种制度的存续而否定一种制度的效力亦是不可取的，故而要解决预告登记的虚设和现实困境，尚需其他努力，而备案制度作为管理预售的优秀模式，理应予以保持并发挥其一定的类似登记之效力，尤其是个案裁判中，如类似本文之案例情形中，备案合同所具有的一定程度的“在先公信力”应作为一个影响法官自由心证的重要考量。