- 中国法学会 中国行为法学会 财富管理研究会 博士后工作站 基础理论研究会 立法行为研究会 行政行为研究会 侦查行为研究会 审判行为研究会 检察行为研究会 执行行为研究会 法律语言研究会 律师执业行为研究会 金融法律行为研究会 行业行为规范研究会 越轨与矫正行为研究会 证据科学与司法鉴定研究会 法律心理与心理测试研究会 企业商事法律行为研究会 法联重大疑难案件研究中心 新闻监督研究中心 廉政风险防范研究中心 法律服务中心 东方法治研究所 中国法律文化建设研究专业委员会 全球化时代犯罪与刑法国际论坛
从案例看混合共同担保中保证人的追偿权
中国法治2017-06-17 10:46:14
一、案例简介
甲公司系一家农机制造和销售公司，乙在甲公司购买农机两台，价款为15万元，因缺少资金未能支付，为此甲、乙、丙、丁四方签订《信贷合同》一份，约定丙为乙提供借款15万元，该款项直接由丙向甲支付，为保证该笔借款切实履行，乙以购得农机为该笔借款提供抵押，甲公司和丁自愿为该笔借款提供连带责任保证担保。合同签订后，乙依约放款，然借款期限届满乙未能按约还本付息，甲公司作为连带保证人为乙代偿借款15万元及利息。后甲依法向乙、丁追偿遭拒，以致成诉。
二、本案引发的问题
本案诉至法院后，原告甲公司的诉讼请求为被告乙偿还原告代偿款15万元及利息、被告丁对被告乙不能清偿代偿款项的部分承担二分之一的清偿责任，这两项诉讼请求的法律依据为《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。上述诉讼请求忽略了该笔借款既有物的担保也有人的担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在本案中，原告甲公司作为连带保证人放弃了本条规定的债权人实现债权先后顺序的抗辩权，主动先承担了连带保证责任，那么原告甲公司是否享有向另一连带保证人被告丁追偿的权利？
三、混合担保中的求偿方式
总结上述法律规定，混合担保中债权人的求偿顺序为当事人之间就顺位、份额作出约定的，有约定从其约定；无约定或约定不明时，若债务人提供物保，则该物保优先于人保清偿债权，若第三人提供物保，则该物保与人保清偿顺序平等，可由债权人选择。结合本案来看，债权人只能先就债务人提供的担保物行使担保物权，担保物不足清偿部分，才可以向保证人主张清偿，如果债权人放弃物的担保，其他保证人应当在债权人放弃权利的范围内承担担保责任。
债务人自己提供物的担保，同一债权既有保证又有债务人提供自己的物做担保的，保证人在承担保证责任时始终处于第二担保的地位，本案中物的担保是由主债务人乙提供，连带保证人甲、丁自然只对物的担保以外的债权部分承担保证责任，原告甲公司放弃债权人实现担保物权先后顺序的抗辩而履行连带保证责任，当然代偿有效，但不可对抗另一连带保证人丁的物保先索抗辩权。
四、混合担保中保证人的物保先索抗辩权
在物保与人保并存的混合担保中，当事人对担保顺位无约定时，债权人直接向保证人主张承担担保责任，保证人可以债务人提供物保应先承担责任为由进行抗辩。此抗辩对物保作了强调说明，特指债务人提供的物保，不包括第三人提供的物保。这里的保证人特指连带保证人，如果是一般保证人，自然享有法律规定的先诉抗辩权，而连带保证人不享有该项权利。《物权法》第176条的这项规定，赋予了连带保证人享有物保先索抗辩权，能对抗债权人选择性实现债权方式和顺序，一定程度上体现了公平原则。《物权法》第176赋予连带保证人的物保先索抗辩权，赋予保证人物保先索抗辩权，限制债权人进行选择实现债权，即债权人只有在执行债务人物保未果或仍不足以清偿全部债权的情况下，方可就剩余债权向保证人主张保证责任。
五、连带保证人放弃物保先索抗辩权的法律后果
正如本文中介绍的案例，连带保证人甲公司在乙到期未能还本付息时而放弃物保先索抗辩权主动向债权人代偿借款本息，但另一连带保证人丁未放弃物保先索抗辩权，因此可以说甲公司的代偿行为虽然有效，但不能对抗丁的物保先索抗辩权，当然不能适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款的规定向丁追偿。
六、以约定形式放弃物保先索抗辩权的可行性
根据《担保法》第17条的规定，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但如果保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的，则一般保证人丧失先诉抗辩权。由此可知，相比于连带保证人，法律对一般保证人承担责任的保护力度更大。基于法律能允许一般保证人放弃先诉抗辩权，根据法律解释的举重以明轻，法律同样能允许连带保证人放弃物保先索抗辩权。在放弃形式上，建议参照先诉抗辩权的放弃，以采取书面形式为妥。当然，对于放弃物保先索抗辩权的约定要避免认定为“格式条款”--以放弃物保先索抗辩权而加重各连带保证人的保证责任从而排除对方责任被认定为无效条款。
